如果一家房地产公司试图转让公司名下的土地使用权，将面临一系列土地管理法律、法规的制约；但如果通过转让公司股权获取土地使用权的收益，依照公司法的规定，则几乎没有任何障碍。

　　在这样的制度安排下，房地产公司一般不会选择直接出让或受让土地使用权的方式，而是选择转让或受让股权的路径。眼下，这种操作的合法性问题开始受到房地产业界、司法界和学界的关注。

　　股权炒地应否追究刑责 四家学术机构联合研讨

　　长期以来，上述所谓“变相炒地”行为，司空见惯。不仅**人民法院若干判决明确将股权转让合同认定为合法有效，而且几未见到行政管理部门对其作出处罚。根据媒体公开报道，有法律专家指出，上述行为顶多算是钻法律的空子，仍是当事人在法律允许范围内的合法选择。

　　但是，进入2010年，情况有变，房地产业开始对上述操作忧心忡忡。一是今年1月27日，海南省国土环境资源厅发布了《关于充分发挥土地调控作用促进房地产业平稳健康发展的通知》。其中第五条明确表示，“严禁以股权转让为名，变相违规转让土地使用权。”二是今年以来，一些地方的公安机关对此以“非法倒卖土地使用权罪”立案，有多家房地产公司老总因此身陷囹圄。如媒体今年3月18日报道过的常州陆阿生因转让房地产公司股权先后被诉侵占、合同诈骗一案，*终被以“非法倒卖土地使用权罪”审查起诉。去年，南京下海官员刘有贵亦以“非法倒卖土地使用权罪”被判刑。

　　关注这种变化的，不仅是房地产业，还有法律界。8月12日，中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国社会科学院法学研究所欧盟法研究中心、清华大学法学院民事法研究中心、清华大学法学院资本金融与法律研究中心就此类问题联合召开专题研讨会，邀请刑法、刑诉法、公司法、土地法、合同法领域国内知名专家就房地产公司股权转让中的法律责任问题进行专题研讨。

　　在***制度安排尚未作出调整的情况下，地方政府部门规定的法律效力如何？在**院将其认定为合法民事行为的情况下，地方公安机关动用刑事手段追责是否会造成法律适用的不统一？在司法机关、执法部门的认识产生“罪与非罪”重大分歧的情况下，**立法部门有无必要尽快对此作出权威解释？这些都是法学界关注的问题。

　　研讨会上，专家认为罪刑法定原则不可突破，有关机关不宜无视***公司法律制度，将公司法、合同法明确允许的股权交易认定为实现所谓非法目的的“形式”。此类案件应慎用刑事追究。同时，专家对陆阿生等案件中地方公安机关动用刑事手段处理此类纠纷给***公司法律制度带来的困境、对房地产业带来的巨大冲击、可能造成的权力寻租等亦充满忧虑。

　　股权转让有自由 土地使用权转让有限制

　　公司法第138条规定：股东持有的股份可以依法转让。

　　清华大学法学院副院长施天涛教授指出，规范股权转让的公司法目前还未有针对特定标的的股权转让的限制，只是对股权转让本身的程序有所要求。按照公司法，土地使用权是可以出资的，出资之后形成公司的股权。即使是股权的价值、价格受公司享有的土地使用权的影响，甚至决定，此类股权的转让，在公司法上也是允许的。

　　从法律上讲，股权转让是完全自由的，而土地使用权转让则是有限制的。城市房地产管理法第39条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

　　(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

　　(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

　　转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

　　根据上述规定，房地产企业在转让名下土地使用权时，有一系列严格的条件：**已经支付全部土地出让金并取得土地使用权证书；开发土地进行房屋建设的，**已经投入25%以上……

　　那些被诟病为“炒地”的开发商，往往是因为资金不足，在尚未全部缴纳土地出让金的情况下，通过转让股权赚取土地使用权的升值效益，然后把继续出资义务转嫁给接盘者。

　　这种明显对土地管理法律进行规避的行为早已引起社会各界的注意。早在2007年，江西省南昌市中级人民法院就受理了多起房地产公司股权转让纠纷。审判人员在接受记者采访时说，对此类通过股权转让方式掩盖买卖土地使用权行为的案件，由于当事人是以股权转让纠纷提起诉讼，法院依法仅应审查股权转让合同是否符合法律规定，而不能将被转让公司的资产纳入审查范围。而且法律并未明确禁止以股权转让形式获得土地使用权，因此法院在审理时就遇到了新的问题，无论认定股权转让合同是否有效，都会产生一些难以处理的问题。

　　3年前，南昌中院的一位法官就指出：随着城市房地产市场的进一步规范，通过股权转让方式掩盖土地使用权买卖的案件正呈增长趋势。建议有关部门对此问题予以高度重视，对此类案件在审判实践中遇到的问题尽快作出相关规定。

　　地产公司转让股权 **院判合同有效

　　名为股权转让，实为土地使用权转让。这样的合同是否有效？

　　记者查阅到的北京一中院和**人民法院的相关判例，均认定其为有效合同，也未将此类纠纷按刑事案件移送公安机关。

　　在**人民法院编号为(2007)民二终字第219号判决中，有如此表述：本案股权转让合同的内容和形式并不违反法律法规的强制性规定，股权转让已经实际履行，并办理了公司变更登记手续，应当认定股权转让合同合法有效。

　　分析**人民法院编号为(2004)民一终字第68号判决，可以看到，法院查明：“A公司意欲通过转股，实施对B公司全控股，进而获得B公司242.66亩土地的使用权、开发权和公司的其他权益。”在法院明知该股权转让的目的是转让土地使用权的前提下，依然没有认定转让合同无效。

　　值得注意的是，上述两个案例中，在签订股权转让协议时，涉案土地未缴齐出让金、未办理使用权证、未实际取得土地进行开发，更未达到25%的投资，明显违反城市房地产管理法第39条的规定。显然不能直接转让土地使用权。当事人实质上是通过股权转让的形式进行土地使用权转让。法院指出了这一点，但依然认为这是民事纠纷，适用民事法律处理，并未认为这涉及行政违法或刑事犯罪。

　　“罪刑法定”不可突破 学界呼吁慎追刑责

　　刑法第228条规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役……

　　这就是“非法倒卖土地使用权罪”的法律依据。它没有规定“以股权转让形式出让土地使用权”构成犯罪。

　　实践中，对上述行为按刑事犯罪追究的逻辑则在于：以股权出让之名行土地使用权买卖之实，是以合法形式掩盖非法目的。

　　对此，中国政法大学终身教授江平认为，南京刘有贵案件不单纯是股权转让，还涉及土地使用权的直接转让，并不典型。常州陆阿生案则是典型的股权交易。从法律上讲，股权转让是完全自由的，而土地使用权转让则是有限制的。公司法允许股权自由转让(除极个别限制外)，土地使用权的转让则须经过政府批准。决不能把土地管理法关于土地使用权转让的程序和规定，与公司法里关于股权转让的程序和规定混为一谈。须知股权的任何转让都不会变更土地部门的批准证书，因为批准证书上使用权是给了公司。股权的变更原属公司内部的权利变更，公司作为有独立法人人格权的主体不会因股权变更而变更。

　　清华大学法学院崔建远教授也指出，股权转让并不引起目标公司名下土地使用权的转让，因为股权转让不影响土地使用权主体的变更，土地使用权的享有者仍然是目标公司；再者，股权转让的当事人是，作为转让方的目标公司的股东，作为受让方的第三人，目标公司并非当事人。假如是目标公司的土地使用权转让，其当事人应是，作为转让方的目标公司，作为受让方的第三人。

　　一些房地产公司老总被追究刑事责任，有一个潜在的原因：股权转让使其获得了巨大的土地使用权的升值利益。

　　对此，江平教授指出，股权的升值是极有可能因土地使用权的升值引起的，但不能因为升值就说它是非法所得，这就如同股票升值不能被认定为违法是一样的道理。

　　中国社科院孙宪忠教授也认为，商业行为基本上都是以盈利为目的的，仅因其获利即将其定罪，并不妥当。

　　中建地产潍坊公司副总孙兴华更是发出质疑：“如果因赚钱就被判定违法，那么如果**的话，又由谁来补偿他呢？”房地产公司转让股权、转让项目实质上是一种社会融资，根本不是地价和房价上涨的原因，不会影响社会公众利益。而且只要没有强买强卖就不损害第三人利益。从操作实践中看，股权转让所缴纳的税收并不比土地使用权直接转让缴纳的税收少。这种转让本身并不存在所谓严重的社会危害性。否则，央企退出房地产行业如何操作？

　　北京大学法学院教授陈瑞华分析，这类案件涉及到民事法律、行政法规和刑事犯罪三者之间的关系。这三者关系在处理上应遵循如下原则：**，民事法律应该在市场社会中拥有足够的尊重，民事法律关系应该优先。凡是用民事法律关系能协调解决的，优先选择民事法律；**，如果在这三个法律关系发生冲突的时候，刑事法律关系应该受到*严格的控制，入罪是**不得已的手段。

　　他说，近年来刑民交叉、刑事犯罪和行政违法交叉发生冲突的情况屡有发生。考虑到中国处于社会转型、社会大变革时期，法律制度的变革完善往往跟不上形势的发展，实践中的问题层出不穷。在这种情况下，司法机关应该慎用***追诉权，本着在法律发生冲突法律不明确的情况下，应该做有利于当事人的解释这样的基本原则，在处理这种案件时，一定要在有充分把握的情况下定罪，如果没有，不妨先用民事法律和行政法律解决这类问题。

　　陈瑞华特别强调刑事追究应严格遵循罪刑法定原则。他说，刑事司法**重视犯罪构成要件，不能轻易以刑事思维下所谓卖地的“实质”去否定民商法中合法的股权转让“形式”。

　　此外，***有关部门应该尽快制定司法解释或行政法规，以弥补由于社会转型期社会发展变化太快带来的法律漏洞。