基因能够为生物技术产业吸引到更多的投资，推动生物技术创新，并带来更先进的医疗服务。但是基因也会阻碍医疗服务的开展，因为所有应用基因的医疗服务都**拥有权人的许可并支付费用。美国联邦**法院就Myriad案所做的判决对如何解决这个两难问题进行了详尽的阐述，并对基因可性问题作出了明确的表态。

　　一、Myriad案的基本事实

　　基因的遗传信息序列、氨基酸的生成以及蛋白质的生成都是在细胞内自然地发生的。但是，技术人员利用实验室方法可以从细胞中直接分离出特定的DNA片段，通常称作分离DNA。技术人员还可以运用遗传学方法通过实验室手段合成新的DNA片段，通常称作合成DNA，例如技术人员利用核苷酸的自然配对特性制造出的互补DNA就是一种合成DNA。互补DNA与分离DNA不一样，互补DNA只包含外显子，这样的DNA分子并不是自然生成的。

　　1990年，科学家发现了一种与乳腺癌有关的基因，命名为乳腺癌1号基因，英文简称BRCA1。后来，科学家又发现了另一种与乳腺癌有关的基因，命名为乳腺癌2号基因，英文简称BRCA2。这些基因的突变，可以明显地增加乳腺癌的患病风险。美国Myriad公司进一步发现了BRCA1和BRCA2两种基因的**位置及其核苷酸序列，并据此开发出用于诊断的检测试剂。检测试剂可以检测出病人的BRCA1和BRCA2是否发生突变，医生据此评估病人患癌症的风险是否增加。

　　Myriad发现BRCA1基因和BRCA2基因的位置及其核苷酸序列后，围绕这些发明申请并获得了大量。Myriad案就涉及其中三项的9个权利要求，其中美国5747282号（以下简称282号）的“权利要求1”和“权利要求2”**有代表性。实际上，282号“权利要求1”要求保护的就是代表BRCA1典型编码的分离DNA，“权利要求2”要求保护的就是用于BRCA1编码的互补DNA。

　　在Myriad案中，法院需要解决的问题包括：（1）根据美国法第101条的规定，分离DNA，即自然生成的DNA片段与人类的其他基因组分离以后，是否属于可主题；（2）根据美国法第101条的规定，互补DNA是否属于可主题。

　　二、美国可主题的法律规定

　　可主题是指哪些发明创造可以成为法的保护对象。美国法第101条规定，只要符合本法规定的条件和要求，任何人都可以就其发明或发现的任何新的且实用的方法、机器、制造品或者合成物及其任何新的且实用的改进获得权。但是美国联邦**法院长期以来都主张，美国法第101条包含了一个重要的、隐含的例外，即自然规律、自然现象和抽象思想是不可。这是因为它们是科技工作的基本工具，处于保护领域之外。如果没有这个例外，有些申请的授权将会阻碍这些基本工具的利用，并会限制以这些基本工具为基础的进一步技术创新，这样就会发生非常严重的后果。制度的根本目的就是为了促进创造，这将与的根本目的发生冲突。

　　然而，上述自然事物的可除外规则并不是没有限制的，因为所有的发明都在某种程度上实施、利用、反映、依据或者应用了自然规律、自然现象或者抽象思想，并且如果将可除外规则解释得过于宽泛，就会阉割法的核心。保护要保证创造、发明及发现的激励与妨碍信息传播之间的平衡。

　　因此，对于涉及DNA的申请来说，法院也应当适用这一普遍接受的标准，判断相关权利要求是美国法第101条规定的“新的、实用的合成物”，还是自然发生的事物。

　　三、美国联邦巡回上诉法院的观点

　　美国联邦巡回上诉法院参与案件审理的劳里法官、摩尔法官和布赖森法官都认为，互补DNA满足法第101条规定的可主题的适格条件，但是对于分离DNA是否属于可主题，他们却持有不同的观点。

　　劳里法官认为，整个DNA分子是通过化学键结合在一起的。为了分离出DNA片段，需要断开某一特定DNA片段两端的共价键。从技术上来说，这种方法制造出了具有独特化学组成的新分子。劳里法官据此认为，即使这种化学变化没有改变DNA特性的信息，那么这种化学变化也具有决定意义，因为分离出特定DNA片段的行为在客观上制造出了非自然生成的分子。据此，劳里法官认为，分离DNA不属于自然产物，能够获得权的保护。

　　摩尔法官虽然赞同劳里法官的观点，但是并没有仅仅依据劳里法官的上述推论，即采用化学方法断开共价键足以使分离DNA成为适格的可客体。除此之外，摩尔法官还依据了美国商标局关于审查授权此类的做法以及持有人的利益。

　　布赖森法官则认为，分离DNA不属于可主题。布赖森法官指出，当某个化学键断开或者产生时，对该化学键来说，并没有制造出一种新的产物，因为“要求保护的分子的核苷酸序列与自然生成的人类基因的核苷酸序列相同”。布赖森法官随后得出，基因结构的相似性使分离DNA与自然DNA之间的结构差异变得不再重要，特别是结构差异只是由于共价键的断开而造成的，因为断开共价键本身并不是一种具有创造性的方法。

　　四、美国联邦**法院的观点

　　互补DNA片段与自然DNA片段包含相同的蛋白质编码信息，但是互补DNA片段不包含不参与蛋白质编码的部分。美国联邦**法院认为，自然生成的DNA片段属于自然产物，不能仅仅因为经过分离而成为可主题，但是互补DNA属于可主题，因为它不是自然生成的。

　　（一）分离DNA的可性问题

　　毫无疑问，Myriad并没有制造或者改变BRCA1基因和BRCA2基因中的任何遗传信息。在Myriad发现BRCA1基因和BRCA2基因位置及其核苷酸序列之前，这些基因位置及其核苷酸序列在自然界就早已存在。Myriad也没有制造或者改变DNA的遗传结构。Myriad的主要贡献就是发现了17号染色体和13号染色体中BRCA1和BRCA2基因的**位置及其核苷酸序列。其实本案的问题就在于，Myriad所作的贡献是否可以使这些基因据此而成为可主题。

　　美国联邦**法院认为，突破性的、创新性的，甚至重大的发现本身并不能满足法第101条的条件。在本案中，Myriad只是发现了一种重要的、有用的基因，即BRCA1和BRCA2基因的位置及其核苷酸序列。但是美国联邦**法院认为，发现行为本身并不能使BRCA1和BRCA2基因成为法第101条规定的可主题。

　　对于Myriad将BRCA1和BRCA2基因从其周围的遗传物质中分离出来的事实，美国联邦**法院认为，通过断开化学键从人体基因组分离出某一DNA片段，借此制造出非自然生成的DNA分子，这样的事实并不能使Myriad的权利要求成为可主题。Myriad的权利要求只不过没有采取化学成分的表达方式，也没有依据因分离出特定DNA片段而引起的化学变化。相反的，这些权利要求的重点只是BRCA1基因和BRCA2基因中原有的遗传编码信息。

　　综合以上理由，美国联邦**法院认为，分离DNA不属于美国法第101条规定的可主题。

　　（二）互补DNA的可性问题

　　在庭审中，无效宣告的请求人承认，互补DNA与自然DNA不同，因为非编码部分已经被剔除。但是无效宣告的请求人仍然主张，互补DNA不属于可主题，因为互补DNA的核苷酸序列是由自然法则决定的，而不是由实验室的技术人员决定。

　　美国联邦**法院认为，事实也许如此，但是实验室的技术人员确实制造出了新东西。互补DNA保留了自然DNA的外显子，但是它与原始DNA绝不相同。因此，互补DNA不是自然产物，属于法第101条规定的可主题。美国联邦**法院还指出，对于一些较短的DNA序列来说，生成互补DNA时可能并不涉及剔除内含子问题。在这种情况下，互补DNA序列与自然DNA并没有什么不同，因此这样的互补DNA就不属于可主题。

　　五、余论

　　美国联邦**法院在本案的判决中就本案未涉及的一些问题进行了探讨和提示。首先，本案不涉及方法权利要求。如果Myriad在寻找BRCA1基因和BRCA2基因过程中开发出了一种可以控制基因的创新性方法，那么它就此可以获得方法。其次，本案不涉及那些运用BRCA1基因和BRCA2基因知识的。Myriad**获悉了BRCA1基因和BRCA2基因的核苷酸序列，因此Myriad在BRCA1基因和BRCA2基因序列的利用方面具有申请的优势。Myriad其他未受到挑战的权利要求都与基因序列的应用有关。再者，本案不涉及自然生成的核苷酸排列顺序被改变后的DNA是否属于可主题问题。利用科技手段改变遗传编码是一种不同于DNA分离的研究活动，美国联邦**法院对这些研究成果是否满足法第101条的要求没有给予评判。总之，美国联邦**法院只是认为，不能仅仅因为将基因从周围的遗传物质中分离出来，基因及其编码信息就成为美国法第101条规定的可主题。

　　（作者单位：中国应用法学研究所）