【案情】

　　原告曾泽能于2008年5月获得“型材”外观设计权，该设计的主视图呈“X”形状，处于有效期。

　　2010年3月，被告深圳美术公司与五矿证券公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由被告承包五矿证券公司荣超经贸中心大厦48、49层的装饰工程，采用包工包料方式。被告从市场上购买建材产品，其中一款建材产品之外观设计与原告的设计相近似，落入原告权的保护范围。经现场勘验，查明：该款产品是作为装饰工程墙壁隔断的建材，其无法单独直接使用，而是**与木板、固定胶条等其他建材进行结合、加工，固定在一起后形成一个结合紧密的整体，这样才能实现该款建材产品的支撑、隔断墙壁的功能；被控侵权产品安装于装修工程的墙板内，从外部无法被看见。

　　原告认为被告未经许可在上述装饰工程中使用涉案产品，侵害了其外观设计权，要求被告承担责任。

　　2013年1月，深圳中院经审理认为，被告在装修工程中使用被控侵权产品应定性为法上的使用行为，被告使用原告的外观设计产品不侵权，判决驳回原告的诉讼请求。2013年9月，广东高院维持一审判决。

　　【分歧】

　　**种观点认为，被告的行为构成法上的销售行为。理由是：被告基于履行与业主之间签订的装饰工程合同，从市场上采购外观设计产品后，用于其承包的施工工程，工程竣工验收后，被告将施工成果交付给业主，业主向被告支付相应的工程款。分析被告的行为可以看出，被告先买进产品，然后交付含有被控侵权产品的工程成果给业主，该行为与买卖被控侵权产品无异，故被告的行为在本质上构成以销售方式侵害原告的外观设计权。因被告举证证明，其从市场上合法购得被控侵权产品，且主观上为善意，故被告只需停止侵权，而无须承担赔偿责任。

　　**种观点认为，被告在装修工程中使用产品，该行为既不是法控制的销售行为，亦不是法控制的使用行为。理由是，被告从案外人处购得产品后，并未再销售产品，而是将其用于装修隐蔽工程，故被告没有销售产品；被告在完成装修工程后，将施工成果交付给业主，其并未使用产品。故被告的行为没有侵害原告的权，原告对被告的诉请不应被法院支持。

　　第三种观点认为，被告的行为不构成销售行为，被告仅仅是在装修工程中使用被控侵权产品，该行为应被定性为使用行为，而非销售行为。理由是：认定被告的行为属于哪类性质的行为，应从该行为的本质出发，关键要看产品对于被告所实现的价值，如产品对被告而言，其实现的仅是该产品的市场价值，则应认定该行为属于销售行为；如其实现的仅是该产品的使用价值，则应认定该行为属于使用行为。被告使用的是产品的使用价值，而非销售价值。依据我国法的规定，使用外观设计产品不属于侵害外观设计权的行为，故被告使用产品，不构成对原告权的侵害，原告的诉请应被驳回。

　　【评析】

　　使用外观设计产品装修应为法上的使用行为不侵权

　　1、外观设计权控制的行为范围

　　外观设计是权人基于其智力活动而创造出的工业产品之新设计，该设计**以产品为依托，通过工业产品之载体来表现，从而实现外观设计与特定产品的结合。外观设计权的保护范围以表示在图片或者照片中的外观设计产品为准。基于外观设计是无形的工业产品设计方案与有形的工业产品相结合的特征，法律要妥善地规制与保护外观设计权，只能从调整有形的产品的制造、销售、许诺销售、进口等环节入手。基于“专有权利”的**权性质，依据我国法的规定，外观设计权人有权阻止他人未经许可实施其，即任何单位或个人不得为经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计产品。除非法律有例外规定，任何单位或者个人未经外观设计权人的许可，都不得以经营为目的实施上述受外观设计专有权利控制的行为，否则构成侵犯权。换句话说，外观设计权控制制造、销售、许诺销售、进口产品这四种特定行为，该四种行为以外的其他行为，不属于外观设计权控制的范围。

　　制造外观设计产品，属于产品向市场流通的首要环节，为了从源头上防止侵权行为的发生，我国法对外观设计产品的制造行为实行“**保护”规则，即只要是未经权人许可制造了产品，除存在法定免责事由外，非法制造人将承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

　　销售外观设计产品是指产品的所有权人通过买卖、赠与等方式，将其产品的所有权从一方转移到另一方。就外观设计被控侵权产品的销售商而言，其参与市场交易的活动处于交易链条的下端，法律课以其保护权的义务与制造商不同，为保护交易的**，法一般规定，当外观设计侵权产品的销售商能举证证明其销售的侵权产品有合法来源，且主观上为善意时，其只需承担停止侵权的民事责任，而无需承担赔偿责任。

　　2、从销售行为的视角分析被告的行为不构成侵权

　　从民事法律的角度看，所谓销售行为是指出卖人和买受人之间发生的一种交易行为，即出卖人将标的物的所有权转移给买受人，由买受人支付相应价款给出卖人，从而实现交易双方交易目的的行为。从本案来看，被告因与业主签订包工包料装饰工程施工合同，基于施工需要而从市场上购买产品，并在装饰工程的隐蔽工程中使用该产品，被告并没有销售产品，在完成装修工程后，被告将施工成果交付给业主，被告的行为显然不符合上述关于销售行为的定性。因为被告与业主之间发生的是装饰工程施工合同关系，该关系以交付不动产上的装修成果并由相对方支付工程款为主要特征，这与基于销售而发生的买卖关系存在质的区别。

　　值得注意的是，《**人民法院关于审理侵犯权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条**款规定，“将侵犯外观设计权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外”，该条是关于销售外观设计产品的特殊规定，又称特殊条款。适用该特殊条款**要满足以下三个条件：将外观设计产品用作零部件来制造另一产品、该外观设计产品在另一产品中并非仅具有技术功能（比如说该产品还能给人带来视觉上的美感）、销售另一产品。如某一行为不符合上述三个条件中的任何一个条件，就无适用该条款的余地。从本案来看，被告将涉案被控侵权产品作为零部件用于装饰隐蔽工程，但从装修好的工程中看不见该产品，该产品在装修隐蔽工程中仅具有技术功能，而不会产生视觉效果，故被告的行为不满足上述特殊条款中的**个条件，因此，参照适用该特殊条款，仍无法认定本案被告的行为构成以销售方式侵犯原告的外观设计权。另从文意解释法来看，不满足该条司法解释**个条件的行为，仍应被定性为法上的使用行为。

　　3、从使用行为的角度分析被告的行为不构成侵权

　　使用外观设计产品是指，外观设计产品制造出来后，对该外观设计产品加以利用的行为，从而实现该产品使用价值的行为。使用外观设计产品的方式通常包括：1.使用者可以利用产品以获得其所能产生的效果；2.使用者可以利用产品作为手段来制造其他产品；3.使用者可以利用产品作为零部件来出其他产品。

　　由于外观设计的客体是产品的外观，看重的是产品的外观给人带来赏心悦目的视觉美之感受，正是因为这种原因，有时外观设计产品与实用艺术品很难进行区分。从本质上说，人们使用外观设计产品时，通常仅是使用该产品的实用功能，从而实现外观设计产品的使用价值。我们一般说使用产品的功能（实现其使用价值），对外观设计产品则采用欣赏其美感的措词，我们一般不会说使用外观设计产品的美感这种表达方式，换句话说，使用行为的对象通常不大可能是外观设计产品的美感，而应是该产品的使用价值。可能正是基于该原因，我国法规定，外观设计权并不控制对外观设计产品进行使用的行为，使用行为并不侵犯外观设计权。

　　从本案来看，被告使用的被控侵权产品与产品均为建材，二者属于同类产品。同时，被告使用的被控侵权产品亦呈“X”形状，经过对比，该被控侵权产品的外观设计与涉案设计相近似。被告使用的被控侵权产品在装修工程中主要起到支撑、隔断墙壁的作用。被告作为受托方，在装修隐蔽工程中使用该外观设计产品，其目的是使用该产品的上述使用功能，且装修工程完工后，从外观上观察涉案的装修工程，并不能看到被控侵权产品。如此一来，相对于原告的外观设计而言，本案被告的行为应被定性为法上的使用外观设计产品的行为。由于我国法并未规定使用外观设计产品构成侵权，因此，本案被告在装修工程中使用涉案外观设计产品的行为，没有侵害原告的外观设计权。

　　（作者单位：广东省深圳市中级人民法院）